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打合同纠纷官司的简单技巧(一)
发布日期:2018-05-28   点击量:1558   标签:学术交流  

        

         合同管理是所有营利性公司业务合规管理的支柱,其目的在于为公司经营活动提供有效支撑。合理管控合同风险,是对公司合同订立、履行、变更、中止、终止各个环节的审查、决策、组织、实施和控制的整体过程。成熟老练的公司业务合同管理抓手,就是如何从已有浩如烟海的合同板本中选择、改拟成自己得心应手的制式合同样式、并配合法务人员审核合同法律风险,监控合同实际履行,合同纠纷的处理,都能形成一个基本循规成矩的模块储库。综合这方面实务前沿,大至由四个方面构成, 具体概述如下:

 

订前审查 有的放矢


对新成立的合同,无论是对方提供的样式还是自己拟制的版本,订前审查都应把握以下几个着力点:

01合同名称

      

        合同名称与合同约定的权利义务内容要一致,虽然实践中合同性质的认定最终是看合同约定的权利义务关系内容,但是合同审查中发现不一致有可能是合同主体对合同性质的认识错误,基于错误认识引发纠纷,甚至陷入讼累的有案例可查,这就需要我们及时与合同相对方沟通、确认。如2001年6月15日《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》的规定:“技术合同名称与合同约定的权利义务关系不一致的,应当按照合同约定的权利义务内容,确定合同的类型和案由,适用相应的法律、法规。”可以看出,合同约定的权利义务内容是影响合同类型、案由以及法律适用的。


02合同主体

        

        合同主体审核事项从公司合同管理规制上看,同样属于业务部门职责所系。实际情况是,法务部门基于职业习惯最终把关时发现合同送审部门是不具备审核的自觉性和能力,法务部门固然有自己的信息渠道、方式方法,但合同送审部门是直接与合同相对方接触的,可以直接从合同相对方获取信息,最好是合同送审部门审核,在合同送审部门能力达不到的情况下法务必须全面审查。

       

         合同主体的审查,贯穿合同管理整个流程,从合同初审到签署完毕归档。一般法务会比较重视合同初审阶段主体资格的审查,而忽视了签署完毕后复查。如果合同落款盖章与抬头公司名称不一致,使合同真实性存疑,尽管这种情况是一个小概率,但专业、称职的法务应当谨慎。

 

合同主体审查事项具体有

1、是否依法注册成立,是否合法存续或吊销,是否营业期限已届满;

2、注册地址与实际经营地址是否一致,不一致的原因,是否影响纠纷解决条款中约定的管辖地;

3、公司类型,比如合同相对方是民营企业,而双方约定的内容根据相关法规是适用于国有企业,则约定无效,需要根据合同目的重新设计条款;

4、注册资本、经营范围是否满足合作条件;

5、合同抬头列明的主体及合同权利义务内容是否有违合同相对性,需要与业务部门沟通后协助达到合同目的;

6、合同首部所列主体与落款盖章主体名称是否一致。

 

03合同背景与目的

        

        专业而称职的法务无疑会密切关注合同背景与目的, 其思维不会停留在合法与不合法的审查中,一旦确定合法与否,似乎就大功告成,几乎不关注合同背景与目的。其实这只是把发现问题(识别风险)当成了解决问题(阻断风险)。合同送审部门即便不能识别合同背景、目的对合同有什么影响,法务部门也应当做启发性询问,有疑问就去找合同送审部门沟通,以后你手里拿到的合同多数不会像你在课堂上在书本上看到的合同那么要素齐全逻辑严谨,虽然那样才让你感觉像一份合同,可是合同文本不是为了完美而完美,关键是适用、实用,在此基础上,用你脑中已经形成的知识框架体系去识别风险。从而挖掘出合同送审部门真正的需求。所以笔者一直跟业务部门强调,合同送审人一定是合同的经手人,一般是部门负责人,而不是一个简单的二传手。

笔者习惯于带着问题审合同,把所有不合理、不合法的地方标注上,及时听取合同送审人的解释和说明,而不是直接给出修改意见。

        

        在合同送审人解释和说明合同背景、目的过程中,法规部的进一步询问就可能引出很多信息,比如这个条款设计有没有必要?你在想着为什么没有拖欠电费的违约条款,询问了业务部门才知道客户只有充值插卡才能用电。合同送审部门要续签合同,可是你问了才知道上一份合同还没履行完毕,属于履行中协商变更,合同主体的权利义务是写反了还是特别约定?如果这样一份合同对方不愿意签,怎么办?可不可以换成别的形式达到一样的效果(例如:担保合同、担保条款、共同还款承诺书的选择适用),如果合同中出现了违法无效条款,询问业务部门是出于怎样的目的考虑,给出合理建议。如果没有与业务部门的及时、充分沟通,有可能你辛辛苦苦码字修改而成的条款最后用不上。

        

        一旦发现合同的疑问,就得第一时间联系合同送审部门,从合同送审部门那里得到关于合同背景、目的确切的答复,据以判断你面前的条款是改是删,该怎样写,而不是无谓的揣测。


04合同条款审查

        

        合同条款的审查分合理性、合法性审查,合理性审查虽然是合同送审部门的职责但是出于对合同负责的态度,法务部门也会给出合理建议,比如单方违约条款中通知我方时间的设定,对方给出的版本是三十日内书面通知,看似没毛病,但是考虑下,三十日这么长的时间,会不会耽误我方最佳止损时机造成本可避免的损失,合同送审部门一听,对呀,我怎么没想到。

        

        关于合同的合法性审查,实践中并不是一味杜绝或容忍。如果这个条款是不合法的,无效的,不会损害我方利益,又能给对方一颗定心丸尽早促成合同签订,这个条款是可以容忍的。又比如这个条款是不合法的,无效的,但对方还说明是对我方的让步,实际照此约定我方并不能有效实现相关权利,那这个条款就要杜绝使用。

        

        《合同法》第52条明确规定合同无效的几种情况,一是损害国家、集体或第三人利益的合同无效,二是以合法形式掩盖非法目的情况下的合同无效,三是损害社会公共利益的合同无效,四是违反法律法规规定的合同无效。包括:一是在招标过程中违反招投标规定以特定行业的业绩作为中标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为;二是非法分包或违法转包的行为;三是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,自批准、登记时生效。也就是说,某些法律、行政法规规定合同的生效要经过特别程序后才产生法律效力,这是合同生效的特别要件。例如,我国的中外合资经营法、中外合作经营法规定,中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后,才具有法律效力。四是违反法律法规强制性规定中的效力性规定的合同行为。

        

        以上情况均是违反了合同签订的合法性,一旦出现应及时打住,主动补救。当然,合同无效,并不等于合同当事人就可以不承担无效合同的后果责任。合同法关于合同无效的法律后果规定了两个条文。第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”第59条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”

        

        不管是合理性审查,还是合法性审查,法务拥有最终决定权的时候少之又少,因为法务永远避免不了被当做业务的拦路虎。不可否认的是,业务部门是长期、直接与合同相对方接触的,对合同相对方信息的把握是相对全面的,具有一定的风险把控能力(尽管多数时候表现出来的过于主观和激进)。什么时候该让步,什么时候该坚持,取决于你是否是一个有原则、有担当的法务。

        

       特别提一下纠纷解决条款,包括自行协商处理,申请仲裁裁决,提起诉讼。其中仲裁、诉讼管辖地的选择一定要慎重,合同的签订是一个相互妥协的过程,如果你是强势的一方,请充分认识到这一条的重要性并坚持。合同的仲裁或诉讼管辖地可以选择的包括被告住所地、原告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地管辖,而法务需要在此基础上综合考虑的是:

1、人文地理便利;

2、仲裁或诉讼资源便利,对于存在解释空间的法规,不同地区法院的理解和适用是有倾向性的;

3、 其他不利因素的回避。


 



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