湖南省长沙市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2021）湘01刑终104号

原公诉机关长沙市望城区人民检察院。

上诉单位（原审被告单位）湖南拓宇混凝土有限公司

统一社会信用代码914301225530337698

住所地长沙市望城区乌山创业富民工业园，法定代表人代建华。

诉讼代表人石锐，湖南弘一律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）代建华，男，1963年1月22日出生，汉族，初中文化，湖南拓宇混凝土有限公司法定代表人兼董事长、总经理，住长沙市开福区。2019年11月15日因本案被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押长沙市望城区看守所。

辩护人昌盛，湖南弘一律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘伟，男，1976年10月17日出生，汉族，中专文化，湖南拓宇混凝土有限公司实验室主任，住长沙市望城区。2019年11月15日因本案被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押长沙市望城区看守所。

长沙市望城区人民法院审理长沙市望城区人民检察院指控原审被告单位湖南拓宇混凝土有限公司、原审被告人代建华、刘伟犯生产、销售伪劣产品罪，原审被告单位湖南拓宇混凝土有限公司、原审被告人代建华犯非法占用农用地罪案，于2020年11月17日作出（2020）湘0112刑初192号刑事判决。原审单位湖南拓宇混凝土有限公司、原审被告人代建华、刘伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉单位法定代表人及上诉人代建华、上诉人刘伟，听取代建华的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

长沙市望城区人民法院审理查明下述事实。

一、生产、销售伪劣产品

2010年，被告单位湖南拓宇混凝土有限公司（以下简称“拓宇公司”）注册成立。2014年，拓宇公司整体搬迁至长沙市望城区乌山创业富民工业园。2015年，公司法定代表人变更为被告人代建华（兼任董事长、总经理）。拓宇公司依法办理了工商营业执照，具备建筑业企业资质和安全生产标准化等证书，经营范围为混凝土的生产、制造、销售、工程施工总承包等，内设营销部、实验室、生产部等多个部门，主要从事混凝土的生产、制造和销售。拓宇公司先后建成6条混凝土生产线，其中1、2号生产线及3、4号生产线分别出租给王革春、唐某等人生产经营、自负盈亏。代建华作为拓宇公司法定代表人兼董事长、总经理，实际负责5、6号生产线的生产经营与决策管理。被告人刘伟作为拓宇公司实验室主任，实际负责5、6号生产线的混凝土生产配比、原材料检验检测、产品质量把控及实验室技术人员的培训管理。

2018年10月，拓宇公司委托杨某1与湖南湘荣建筑工程有限公司（以下简称“湘荣公司”）签订了新城国际花都五期三标Ｃ8、Ｃ1Ｏ、Ｃ11及地库建设项目混凝土销售合同，合同约定由拓宇公司向湘荣公司生产、销售混凝土。后因工程量过大，拓宇公司实际承接新城国际花都五期三标Ｃ10栋建设使用的混凝土生产、销售业务。其间，代建华作为拓宇公司法定代表人、董事长、总经理，未按国家标准配齐实验室专业技术人员，对实验室规范管理、原材料检测、产品质量检验等工作没有履行监管职责。刘伟作为拓宇公司实验室主任，没有按照国家标准开展原材料检测和产品质量检验，仅凭个人经验调整生产配比，并在未进行试块和原材料检测的情况下，于混凝土抗压强度检验报告上编写合格数据，向湘荣公司销售混凝土用于新城国际花都五期三标Ｃ10栋项目建设。

2019年5月，湘荣公司及监理单位发现新城国际花都五期三标C10栋25层多处砼梁开裂。2019年10月18日，长沙市望城区住房和城乡建设局委托深圳华美检测有限公司按照每层抽取一组芯样的原则，取构件中心部位进行检测，确认是否与混凝土养护有关，检测结果显示剪力墙混凝土强度仍然不符合设计要求。质量问题主要原因分析，（一）混凝土中云母含量过高是导致混凝土强度不达标的直接诱因；（二）建设、施工、监理单位对原材料进厂把关不严，现场管理不力，重资料报送合格、轻现场实时管理，也是导致该质量问题未被及时发现的原因之一。（三）混凝土搅拌站场内设实验室未对细集料（砂子）使用前实时进行有害物质送样检测，也是导致该质量问题未被及时发现的原因之一。2019年12月11日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出《新城国际花都五期C10栋部分楼层混凝土强度偏低原因司法委托鉴定报告》，根据测试分析结果等综合分析，新城国际花都C10栋部分楼层钻芯法检测混凝土抗压强度低于设计强度等级的原因主要有以下几个方面：1.混凝土用粗细骨料分离、筛分试验及显微硬度测试结果综合表明，实体混凝土中粗骨料颗粒颜色多样，不同类型的碎石混杂在一起。混凝土中粗骨料相对用量偏少，细骨料相对用量偏多，且存在部分混凝土粗骨料显微硬度较低的现象。2.XRD试验和电镜观察结果综合表明，实体混凝土中胶凝材料质量较差，含有较多的粘土矿物和云母，且未见到球状粉煤灰。3.混凝土容重、吸水率试验结果综合表明，实体混凝土外观多呈泥灰色，内部水泥石结构较为疏松，与骨料界面的胶结较差，孔隙率较大，表明混凝土中水胶比较大。4.查阅商品砼发货单，可知现场部分混凝土浇筑时间过长，对延时浇筑部分的混凝土强度有影响。

经统计，由拓宇公司生产、销售并用于新城国际花都五期三标C10栋12-27层建设使用的混凝土数量共计2012.5立方米，销售金额共计1033295元。

另查明，2019年11月14日，被告人代建华、刘伟被公安机关传唤归案。到案后，刘伟如实供述自己的犯罪事实。

二、非法占用农用地

2014年7月25日，被告单位拓宇公司与长沙市望城区乌山街道乌山村村民委员会（以下简称“乌山村委会”）签订了《土地租赁协议》，约定由乌山村委会租赁集体土地40亩给拓宇公司作为生产经营用地，拓宇公司每年向乌山村委会缴纳租金。经申请，长沙市望城区人民政府于同年12月8日以(2014)政国土字第集008号《建设用地批准单》批准乌山村委会将2.4565公顷（约36.8475亩）土地（其中2.0731公顷农用地）用于混凝土生产基地建设项目，乌山村委会将上述土地租予拓宇公司用于生产经营。因上述土地范围内尚有部分村民未搬迁，拓宇公司便于上述审批范围之外开始建设生产线及相关附属设施，共占地面积72.45亩。2016年拓宇公司与乌山村委会共同出具《关于申请增加村集体建设用地报告》申请新增集体建设用地约20亩。同年12月15日，长沙市望城区人民政府出具政府建设用地签报审批单同意乌山街道乌山村村民委员会使用集体建设用地1.5317公顷（约22.9755亩），其中含1.5305公顷（约22.9575亩）农用地，但截至案发尚未取得《建设用地批准单》。

经长沙市望城区国信测绘有限公司测量，拓宇公司占用的集体土地中，位于(2014)政国土字第集008号集体建设用地批单红线范围的面积为32.86亩，位于2016年申请但未获批用地范围的面积为20.93亩。剩余违法用地面积为18.66亩，其中水田面积为17.78亩（包括基本农田0.67亩）。

原审法院认定生产、销售伪劣产品犯罪事实的证据有：长沙市望城区住建局违法建设项目移交函、接报案登记表、到案经过、营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产标准化证书、3Ａ级企业信用证书、ＩＳＯ认证证书、法定代表人身份证明书、户籍证明、违法犯罪记录查询信息、债务清偿协议书、预拌混凝土销售合同、接受证据清单、拓宇公司电子过磅单、省质量检测技术人员管理手册、拓宇公司《混凝土抗压强度检验报告》、《预拌混凝土合格证》、《混凝土配合比设计报告》、原材料检测报告、拓宇公司商品混凝土送货单、电子银行承兑汇票、长沙银行网上银行电子受理凭证5张、加固改造施工承包合同、检测评定报告、混凝土强度及安定性检测评定报告、Ｃ10栋整改工程整改方案、关于新城国际花都五期在建项目Ｃ10栋质量问题的调查报告、长沙市望城区预拌混凝土生产企业整改通知书、长沙市住建局关于“新城国际花都”、“新华联梦想城”有关混凝土质量问题调查的情况报告、关于湖南拓宇混凝土有限公司质量问题的情况通报、湖南大学土木建筑工程鉴定意见书、证人周某、蔡某、杨某1、梁某、熊某、张某1、丁某、张某2、陈某、李某1、尹某、易某1、薛某、谭某、刘某1、谢某1、黄某1、康某、杨某2、范某、郭某、李某2、谢某2、黄某2、吴某1、杨某3、喻某1、刘某2的证言、被告人代建华、刘伟的供述。

原审法院认定非法占用农用地犯罪事实的证据有：土地租赁协议、乌山镇乌山村集体建设用地报批资料、长沙市望城区人民政府建设用地批准单、望城区乌山街道乌山村集体建设用地报批资料、长沙市自然资源和规划局望城分局违法用地调查及行政处罚材料（含：没收地上建（构）筑物及附属设施清单及现场照片、责令改正违法行为通知书、违法用地测量报告<含违法用地土地分类面积情况、违法用地地类分类情况说明、土地数据库图片>、违法案件审理记录、《行政处罚、听证告知书》、送达回证、望自然资规罚［2019］42号《行政处罚决定书》、《放弃申辩、陈述、听证权利声明》、违法案件审理记录、违法线索登记表、立案呈批表、湖南拓宇混凝土有限公司违法用地核查报告、接受调查通知书、调查笔录、关于湖南拓宇混凝土有限公司违法用地的调查报告、涉嫌犯罪移送书）、《长沙市自然资源和规划局关于对湖南拓宇混凝土有限公司破坏耕地情况的鉴定意见》、《关于湖南拓宇混凝土有限公司非法占地案的情况说明》、《关于湖南拓宇混凝土有限公司非法占地案情况的补充说明》、《关于拓宇非法占地案对长沙市望城区人民检察院的回函》、证人易某2、张某3、唐某、吴某2、吴某3、严某、杨某4、喻某2的证言、被告人代建华的供述。

原审法院认为，被告单位湖南拓宇混凝土有限公司在生产混凝土产品中掺杂、掺假，以次充好，以不合格产品冒充合格产品并予以销售，销售金额1033295元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人代建华作为被告单位湖南拓宇混凝土有限公司法定代表人、董事长、总经理，明知混凝土生产应当符合国家标准，仍未按国家标准配齐实验室专业技术人员，未对实验室进行规范管理，明知所使用的原材料不合格，仍同意掺入混凝土生产原材料中生产混凝土产品，以次充好，系该单位生产、销售伪劣混凝土行为直接负责的主管人员；被告人刘伟作为湖南拓宇混凝土有限公司实验室主任，在生产混凝土产品的过程中，明知所使用的原材料不合格，仍以次充好予以使用，没有按照国家标准开展原材料检测和产品质量检验，仅凭个人经验调整生产配比，并在未进行试块和原材料检测的情况下，于混凝土抗压强度检验报告上编写合格数据，冒充合格产品向他人销售，系该单位生产、销售伪劣混凝土行为的其他直接责任人，被告人代建华、刘伟的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告单位湖南拓宇混凝土有限公司违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏，被告人代建华系直接负责的主管人员，其行为均已构成非法占用农用地罪。被告人刘伟到案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚和从宽处理。对被告单位湖南拓宇混凝土有限公司、被告人代建华依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第六十九条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、对被告人刘伟依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告单位湖南拓宇混凝土有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币六十万元，犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币二十万元，决定执行罚金人民币八十万元；被告人代建华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十五万元，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六十五万元；被告人刘伟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十二万元。

被告单位湖南拓宇混凝土有限公司上诉称该公司没有生产销售伪劣混凝土的主观故意，混凝土不合格有其他原因，不构成生产、销售伪劣产品罪；占用农用地仅为11.88亩，且没有破坏耕地，不构成非法占用农用地罪。

被告人代建华提出同样上诉理由，还提出自己不是直接责任人。代建华的辩护人提出代建华不构成犯罪，即使构成犯罪也量刑过重。

被告人刘伟上诉称原审量刑过重。

本院认定的事实、证据与原审判决一致。

本院认为，上诉单位湖南拓宇混凝土有限公司生产不合格混凝土产品，冒充合格产品予以销售，销售金额1033295元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人代建华作为被告单位湖南拓宇混凝土有限公司法定代表人、董事长、总经理，是直接负责的主管人员，上诉人刘伟作为湖南拓宇混凝土有限公司实验室主任，没有按照国家标准开展原材料检测和产品质量检验，导致生产出的混凝土产品不合格，系直接责任人，代建华、刘伟的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉单位湖南拓宇混凝土有限公司违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪，上诉人代建华系直接负责的主管人员，其行为构成非法占用农用地罪。

针对被告单位湖南拓宇混凝土有限公司、被告人代建华提出的上诉意见，经查，湖南拓宇混凝土有限公司长期生产、销售混凝土，代建华是该公司法定代表人、董事长、总经理，是直接负责的管理人员，在得知混凝土原材料不合格后仍认可继续生产混凝土，主观上有犯罪故意，虽有多个原因导致砼梁开裂等房屋质量问题，但根据鉴定意见，混凝土中云母含量过高、未对细集料进行有害物质检测，可以以此认定湖南拓宇混凝土有限公司生产、销售的混凝土属于不合格产品，根据长沙市望城区国信测绘有限公司的测量，湖南拓宇混凝土有限公司实际违法用地面积为18.66亩，其中水田面积为17.78亩（包括基本农田0.67亩），应当构成非法占用农用地罪，原审法院根据湖南拓宇混凝土有限公司、代建华的犯罪情节等作出的判决量刑适当，湖南拓宇混凝土有限公司、代建华及辩护人提出的意见本院均不予采纳。原审法院已认定刘伟自愿认罪认罚，已予以从轻处罚，刘伟提出的上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　邹啸弘

审判员　　赵　喆

审判员　　鲁　璇

二〇二一年三月三日

法官助理李海军

书记员周仁兰